Derechos parentales de la comunidad LGBTQ+

Existen reglas específicas y a menudo complicadas sobre quién se considera el padre legal de un niño. Las circunstancias específicas de las personas involucradas determinan quién es un padre legal, lo que puede incluir el estado civil de una pareja, el padre biológico del niño y cómo fue concebido el niño.

Establecer la paternidad legal de un menor puede ser un proceso complicado, incluso para parejas heterosexuales de personas cisgénero. De hecho, ser el padre biológico de un menor no lo hace, automáticamente, uno de los padres legales del menor.

Ejemplo 1: La esposa (W) está legalmente casada con el marido (H). Están separados, pero aún no se han divorciado legalmente. Ella tiene un niño (N) con otro hombre (H), y no hay dudas de que H es el padre biológico. MU es la madre legal de N, pero MA también es el padre legal de N. Se presume que el marido es el padre de los hijos que tenga la mujer durante su matrimonio, incluso si ella los tiene con alguien más. Si bien esto es fácil de resolver, implica realizar algunos pasos legales adicionales para determinar que H es el padre de N.

Esto puede ser aún más complicado para personas del colectivo LGBTQ+ por varias razones. Por ejemplo, es menos probable que las personas del colectivo LGBTQ+ se casen, y eso hace que sea más probable que tengan que realizar otros trámites para establecer los derechos parentales sobre sus niños. Incluso para parejas LGBTQ+ casadas, el simple hecho estar casados y que los nombres de ambos padres figuren en el certificado de nacimiento del niño puede no ser suficiente para proteger los derechos legales de ambos padres sobre el menor. Además, es más probable que las parejas de personas del mismo sexo adopten que las parejas de personas de distinto sexo.

Por otra parte, las relaciones LGBTQ+ pueden confundir a los jueces y abogados que no estén familiarizados con esos casos, y puede ser difícil aplicar a relaciones LGBTQ+ leyes que fueron escritas para personas heterosexuales cisgénero. Trataremos los siguientes ejemplos:

Ejemplo 2: La esposa 1 (W1) está legalmente casada con la esposa 2 (W2). MU1 cursa el embarazo y da a luz a su niño (N), quien fue concebido con el esperma de un donante (D). Entre MU1, MU2 y D, ¿quiénes serán considerados los padres legales de N? ¿Qué ocurre si MU2 es una mujer transgénero?

Ejemplo 3: El esposo 1 (H1) está legalmente casado con el esposo 2 (H2). Ellos le piden a una sustituta (S) que curse el embarazo de su niño (N). Entre MA1, MA2 y S, ¿quiénes serán considerados los padres legales de N?

Ejemplo 4: una mujer (M) está en una relación amorosa con un hombre (H), pero no están casados. M adopta a dos niños por su cuenta y es el único padre legal de los niños. Sin embargo, H actúa como su padre durante muchos años. Luego de un tiempo, M y H se separan, y M impide que H se ponga en contacto con los niños. ¿H puede ser declarado el padre legal de los niños y tener los mismos derechos? ¿Qué ocurre si H es un hombre transgénero?

A continuación, encontrará información general acerca de algunos métodos que las parejas LGBTQ+ pueden usar para establecer derechos legales sobre sus hijos. Esta información no sustituye el consejo de un abogado acerca de sus circunstancias específicas. Si está considerando formar una familia, o si ya tiene hijos y no ha consultado con un abogado acerca de sus derechos parentales, considere ponerse en contacto con un abogado de derecho de familia que tenga experiencia en casos de personas del colectivo LGBTQ+.

Si se concibe un niño con tecnología de reproducción asistida, como la inseminación artificial o los acuerdos gestacionales, los padres LGBTQ+ pueden tomar acciones para asegurar sus derechos legales tan pronto como nazca el niño. Dependiendo de cómo sea concebido el niño, esto puede cambiar.

Volviendo a los ejemplos anteriores:

La mujer 1 (MU1) está legalmente casada con la mujer 2 (MU2). MU1 cursa el embarazo y da a luz a su niño (N), quien fue concebido con el esperma de un donante (D). Entre MU1, MU2 y D, ¿quiénes serán considerados los padres legales de N?

Escenario A: W1, W2 y D eran amigos. Realizaron un acuerdo informal entre ellos, y D le dio su esperma a la pareja para que MU1 se inseminara en casa.

Respuesta: como están casadas, se presume que MU2 es el segundo padre de N y puede poner su nombre en el certificado de nacimiento de N. Sin embargo, D podría convertirse en el otro padre legal de N, dependiendo de si renunció a la posibilidad de reclamar sus derechos parentales al momento de donar su esperma.

De acuerdo a las leyes de Texas, un "donante" no tiene derechos parentales. Pero, para ser considerado un donante, la persona debe dar su esperma o sus óvulos a un médico matriculado para que se utilicen en una reproducción asistida.

Como D le dio su esperma directamente a la pareja, y no a un médico matriculado, la ley no lo consideró un "donante" y el tribunal decidió que D y MU1 eran los padres legales del niño. Si D le hubiera dado su esperma a un médico matriculado para inseminar a MU1 (por ejemplo, a través de un banco de esperma), MU2 podría haberse convertido en el otro padre legal de N con una adopción de confirmación. Consulte Adopción, a continuación.

Escenario B: ¿Qué sucede si W2 es una mujer transgénero o una persona no binaria y su esperma se usa para concebir al niño?

Respuesta: Si concibieron al niño a través del sexo o W2 proporcionó su esperma directamente a W1 para inseminarse en casa, entonces ambos deben considerarse los padres legales del niño, al igual que cualquier otro padre biológico casado.

El resultado podría ser diferente si W2 proporcionara su esperma para reproducción asistida para que un médico pudiera inseminar artificialmente a W1.

Imagine que MU1 y MU2 se divorcian luego de un tiempo. Si MU1 quiere quitar a MU2 de la vida del niño, podría alegar que es la única madre legal del niño porque MU2 es un "donante" que no tiene derechos parentales de acuerdo con las leyes de Texas. MU2 podría argumentar que al ser un cónyuge que donó su esperma para una inseminación artificial y al haber consentido la reproducción asistida de su esposa, debería ser considerada una madre legal del niño con los mismos derechos que MU1.

Esto puede ser confuso, porque la ley de Texas solo se refiere a un "esposo" que consiente la reproducción asistida de su "esposa". Sin embargo, en general, se supone que todos los términos en una ley que denotan género deben interpretarse para incluir a otros géneros. Entonces, lógicamente, esta ley debería aplicarse a MU2 porque es cónyuge, pero un juez podría decidir lo contrario.

Si W1 y W2 quieren asegurarse de que W2 sea considerado un padre legal, W2 también puede obtener una adopción de confirmación después del nacimiento del niño. Consulte Adopción a continuación.

El marido 1 (MA1) está legalmente casado con el marido 2 (MA2). Ellos le piden a una sustituta (S) que curse el embarazo de su niño (N). Entre MA1, MA2 y S, ¿quiénes serán considerados los padres legales de N?

Escenario A: Utilizan una "subrogación tradicional" en la que S usa su propio óvulo y es inseminada artificialmente con el esperma de H1.

Respuesta: S, al ser la madre biológica y la persona que da a luz al niño, es la madre legal del niño. Si MA1 donó su esperma a un médico para la inseminación artificial de S, entonces MA1 puede ser considerado un donante sin derechos parentales, lo que dejaría a S como el único padre legal.

Hay que terminar los derechos parentales de S y realizar el proceso de adopción para que MA1 y MA2 sean declarados los padres legales de N, pero S puede demandar ser la madre legal de N si decide quedarse con el niño.

Escenario B: Utilizan una "subrogación gestacional" en la que S no está biológicamente relacionada con el niño, sino que lleva el óvulo de un donante fertilizado por el esperma de H1.

Respuesta: si siguen los procesos legales adecuados para preparar y llevar a cabo un acuerdo gestacional aprobado por un juez, MA1 y MA2 pueden establecer derechos parentales sobre N con facilidad.

Si bien estos ejemplos muestran algunos de los posibles problemas de las parejas LGBTQ+, la reproducción asistida es compleja y está más allá de lo que puede tratarse en esta guía. Sus derechos parentales dependen, en gran medida, de sus circunstancias específicas. Si está interesado en las tecnologías de reproducción asistida, o si ya ha tenido un hijo por estos medios, consulte con un abogado experimentado, si aún no lo ha hecho.

No todos los estados reconocen los acuerdos de gestación subrogada. Aunque Texas es uno de los estados que reconoce la gestación subrogada, también puede hacerse en otro estado o de conformidad con las leyes de otro estado. Sin embargo, elegir leyes es increíblemente complicado y usted consulta con un abogado con experiencia en acuerdos gestacionales.

Es igual de importante que los padres únicos sigan los pasos legales correspondientes para asegurarse de que una sustituta o un donante no tengan derechos parentales si no tienen intenciones de criar al niño junto al donante o a la sustituta.

La adopción de un niño que no está relacionado biológicamente con ninguno de los padres es prácticamente igual para personas del colectivo LGBTQ+ que para el resto de las personas. Si está casado, debe adoptar junto a su cónyuge. Una persona del colectivo LGBTQ+ que no está casada también puede adoptar como adulto soltero. Algunas jurisdicciones pueden permitir que parejas románticas no casadas o dos individuos platónicos adopten a un niño conjuntamente.

De lo contrario, las parejas no casadas o dos individuos platónicos pueden intentar adoptar un niño por separado como adultos solteros, pero generalmente habrá una espera de seis meses entre cada adopción.

La mayor diferencia para las personas o parejas del colectivo LGBTQ+ que quieran adoptar es que, según las leyes de Texas, los prestadores de servicios de bienestar infantil pueden discriminar de acuerdo a sus creencias religiosas, lo que incluye negarse a trabajar con padres adoptivos del colectivo LGBTQ+ o a asignarles niños. Si desea adoptar en Texas, debe buscar un proveedor de servicios de adopción o bienestar infantil que sea amigable con LGBTQ+.

Si uno de los padres en una pareja LGBTQ+ es el padre biológico del niño y la otra persona no, es muy recomendable que la pareja realice una "adopción de confirmación" para el padre no legal. Como en los casos de adopción de padrastros o madrastras, una adopción de confirmación le permite "adoptar" al niño y establecer derechos legales sobre él sin terminar los derechos del otro padre. Regresemos a los ejemplos anteriores:

Ejemplo 2: MU1 utiliza esperma donado a un banco de esperma y cursa el embarazo de N. Como están casadas, se presume que MU2 es la otra madre legal de N y puede registrar su nombre en el certificado de nacimiento de N. Sin embargo, MU2 también puede realizar una adopción de confirmación para asegurarse de establecer firmemente sus derechos parentales.

En el caso en el que D le da su esperma directamente a MU1 para que se insemine en casa, D podría ser declarado el otro padre legal del niño. En ese caso, MU2 no podría adoptar a N sin antes terminar los derechos legales de D sobre el niño. D también puede impugnar a MU2 si decide que quiere continuar siendo el padre legal del niño.

Adoptar es complicado, y esta guía no puede abarcar todos los casos posibles. Si está interesado en adoptar, consulte con un abogado con experiencia.

Con una orden de tutela, una persona puede pedirle al juez que la declare el padre o la madre legal de un niño. En Texas, esto se hace a través de una Demanda que afecta la relación padre-hijo (SAPCR). Esto puede resultar útil, en particular, para padres no biológicos si no han establecido derechos parentales mediante tecnologías de reproducción asistida o una adopción.

Sin embargo, los casos pueden ser complicados. Según las leyes de Texas, solo algunas personas pueden calificar para recibir una orden de tutela, y a veces hay que seguir límites de tiempo estrictos. Regresemos a los ejemplos anteriores:

Ejemplo 4: una mujer (M) está en una relación amorosa con un hombre (H), pero no están casados. M adopta a dos niños por su cuenta y es el único padre legal de los niños. Sin embargo, H actúa como su padre durante muchos años. Luego de un tiempo, M y H se separan, y M impide que H se ponga en contacto con los niños. ¿H puede ser declarado el padre legal de los niños y tener los mismos derechos? ¿Qué ocurre si H es un hombre transgénero?

Sin importar que sea cisgénero o transgénero, H puede intentar pedirle al tribunal derechos de custodia si actuó como cuidador del niño (es decir, tener a cargo el cuidado, el control y la tenencia real al niño) durante, al menos, seis meses. Sin embargo, primero debe presentar la demanda dentro de los 90 días posteriores a perder contacto con el niño. Si espera más de 90 días, su reclamo de derechos parentales podría ser rechazado.

De nuevo, las órdenes parentales pueden resultar útiles para padres del colectivo LGBTQ+ que no establecieron derechos legales sobre el niño previamente. En esta situación, pueden ser utilizadas por individuos que tengan el permiso de sus parejas para criar al niño con ellos si, más adelante, sus parejas intentan impedir que tengan contacto con el niño. Si está atravesando disputas por la custodia o si está preocupado acerca sus derechos legales sobre sus hijos, pónganse en contacto con un abogado experimentado.

Los tribunales de Texas jamás han reconocido que un niño puede tener más de dos padres legales. Sin embargo, en ocasiones, otros adultos (en general, abuelos u otros familiares) pueden obtener derechos de custodia y de visita sobre un niño. Si bien aún es poco frecuente en los EE. UU., los tribunales de otros estados ya han declarado que un niño tenga tres o más padres legales. Si en su caso hay más de dos adultos que quieran ser los padres legales de un niño, pónganse en contacto con un abogado. Puede haber otras opciones formales e informales para involucrar a más adultos en la crianza de un niño.

Establecer derechos parentales solo es el primer obstáculo que pueden enfrentar los padres del colectivo LGBTQ+. Si los padres decidieran divorciarse o separarse, las identidades LGBTQ+ pueden causar otros problemas en los procesos relativos a la custodia de menores.

Un juez decide quién debería tener la custodia de un menor basándose en lo que, según el juez, es el "interés superior" del niño.

En una disputa entre dos padres legales, ambos padres deberían obtener una custodia compartida en rebeldía. Como se mencionó en el ejemplo 4, en algunas ocasiones, un padre no legal también puede presentar un reclamo por la custodia del menor. Sin embargo, aunque el padre no legal puede presentar un reclamo, el padre legal siempre ganará, a menos que el padre no legal pueda demostrar que darle la custodia exclusiva al padre legal "perjudicaría considerablemente la salud física o el desarrollo emocional del menor".

Por esta razón, es fundamental establecer derechos legales a través de los métodos mencionados anteriormente si desea proteger sus derechos parentales sobre su hijo. Un padre legal tendrá más dificultades para conseguir más derechos o terminar los derechos de otro padre legal.

La identidad de género, e incluso la orientación sexual, aún no han aparecido en muchos casos en Texas, por lo que las leyes son poco claras con respecto a estas cuestiones. Tanto los padres de género diverso como los padres que estén criando niños de género diverso pueden enfrentar desafíos con respecto a la custodia.

Caso 1 de Texas: Jessica Lynn recibió originalmente la custodia completa de sus hijos después de su divorcio en 2007. En 2009, comenzó a afirmar su identidad de género y le reveló su identidad a sus dos hijos mayores, quienes la apoyaron. Entonces, la exesposa de Jessica inició una demanda para obtener la custodia de su hijo más pequeño. El juez creía que Jessica llevaba "un estilo de vida peligroso" solamente porque era una persona transgénero. El juez le otorgó la custodia exclusiva a la ex de Jessica y borró el nombre de Jessica del certificado de nacimiento del niño. Ver Mujer trans lucha por el derecho a ver hijo.

Caso 2 de Texas: Como se señaló anteriormente, el ejemplo 4 se basa en el caso real In re Sandoval. En ese caso, un hombre transgénero había actuado como el padre de los hijos adoptados de su pareja sin estar casados. Luego de que se separaran, su pareja evitó todo contacto entre él y los niños. Entonces, él solicitó una orden de tutela y presentó dos argumentos por los cuales el tribunal debía otorgarle una tenencia conjunta. Primero, que era un hombre que afirmaba ser el padre de los niños. Segundo, que realmente tuvo a cargo el cuidado, el control y la tenencia real de los niños durante, al menos, seis meses.

En Sandoval, el hombre transgénero perdió en su primer argumento. El tribunal determinó que solo un hombre que afirmara ser el padre biológico de los niños podía solicitar una orden de tutela usando ese argumento, pero este no era el caso, ya que los niños habían sido adoptados. Tampoco le concedieron el segundo argumento porque no solicitó la orden dentro de los 90 días posteriores a perder el contacto con los niños.

Si bien los tribunales de apelación no tuvieron en cuenta cuestiones relacionadas con su identidad de género, los tribunales inferiores sí. Originalmente, había presentado su reclamo antes de obtener un cambio de nombre legal y antes de que se hiciera efectivo su cambio de género, y el tribunal determinó que no podía realizar un reclamo como un hombre que afirma ser el padre de los niños porque no era un hombre. Más adelante, consiguió una orden judicial para cambiar su nombre y su identidad de género y volvió a presentar una solicitud, pero los tribunales de apelación no tuvieron esto en cuenta porque había perdido por la otra razón mencionada.

Si bien su identidad de género no fue un factor decisivo en el caso, es claro que generó problemas adicionales, y esto prueba que las leyes diseñadas para personas cisgénero pueden ser difíciles de aplicar a personas transgénero.

Estas son algunas de las pocas decisiones en Texas sobre los derechos de un padre transgénero. Sin embargo, varios tribunales fuera de Texas han tenido en cuenta estas cuestiones, y muchos de los principios generales del derecho de familia pueden servir para proteger a los padres del colectivo LGBTQ+.

1. Fundamentalmente, los padres tienen el derecho constitucional de criar a sus hijos bajo las Cláusulas de Debido Proceso de la Quinta y Decimocuarta Enmiendas. Ese derecho hace que sea difícil limitar o terminar los derechos de un padre sin una buena razón.
2. Los padres transgénero también pueden estar protegidos por el derecho constitucional a la libertad de expresión bajo la Primera Enmienda. El gobierno no puede limitar la conducta expresiva de una persona (como la forma en la que eligen vestirse o presentarse) sin buenas razones. Esto puede prevenir que los tribunales restrinjan la expresión de género de los padres transgénero o la manera en la que hablan con sus hijos acerca de su identidad.
3. Como se mencionó anteriormente, ambos padres legales generalmente deben tener la custodia de un niño. Así que, si un padre transgénero ha realizado los pasos necesarios para que se lo declare el padre legal de un niño, debería ser más difícil para los tribunales quitarle a sus hijos. Como parte de esta regla, los jueces no deberían limitar la custodia de un padre basándose en la orientación sexual o en la identidad de género sin pruebas de que eso tiene un efecto negativo en el niño. Muchos casos han salido a favor de los padres LGBTQ+ sobre este tema, aunque esto no siempre es cierto, como en el caso de Jessica Lynn.
4. En otros casos, los tribunales han sostenido que los jueces no pueden limitar los derechos de los padres solo para proteger a un niño de prejuicios y estigmas. Originalmente, esta regla se aplicó a las parejas de raza mixta. La Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que los niños no podían ser separados de un padre que estuviera con alguien de una raza diferente, simplemente porque su ex intentara argumentar que la discriminación contra la pareja interracial afectaría negativamente a los niños. Esta regla se ha extendido a las parejas LGBTQ+ en otras jurisdicciones y, lógicamente, también debería aplicarse a los padres transgénero.
5. Por último, al decidir qué podría ser en el "interés superior" de un niño, un juez debe considerar todos los hechos de una situación. Esto puede incluir consideraciones tales como la calidad de la relación del niño con cada padre, la capacidad de cada padre para satisfacer las necesidades físicas, educativas y emocionales del niño, la voluntad de cada padre de apoyar la relación del niño con los otros padres, la estabilidad de la vida familiar y los propios deseos del niño.

Si es un padre transgénero y le preocupa que puedan impugnar sus derechos parentales, hable con un abogado.

Pueden surgir problemas similares cuando los niños manifiestan la exploración de una identidad de género diferente. De nuevo, aunque la cuestión aún no ha aparecido en muchos casos, los tribunales han tenido dificultades a la hora de equilibrar los derechos parentales. En especial, cuando uno de los padres apoya la identidad de género del niño y el acceso a los tratamientos de reasignación de género adecuados, pero el otro no.

Es difícil examinar estos casos de derecho de familia, en especial los que involucran niños, porque la mayoría no son de acceso público por razones de privacidad.

Si le preocupa la custodia de un niño de género expansivo, debe consultar con un abogado.

Muchas organizaciones brindan recursos adicionales sobre paternidad y derecho de familia para personas del colectivo LGBTQ+.

• ACLU: Protección de los derechos de los padres transgénero y sus hijos

• NCLR:

  • Reconocimiento legal de familias LGBTQ

  • Reconocimiento legal de padres LGBT (lesbianas, homosexuales, bisexuales y transgénero) en Texas

• Transgender Law Center: Derecho de Familia Transgénero

Si necesita un abogado aquí en Texas, puede buscar ayuda legal usando el directorio de TexasLawHelp. También puede solicitar servicios de grupos como la ACLU de Texas, Lambda Legal y otras organizaciones nacionales.