Ir al contenido principal

Derechos parentales de la comunidad LGBTQ+

Identificación de género y derechos de las personas pertenecientes al colectivo LGBTQ+

Este artículo aborda cuestiones del derecho de familia de la comunidad LGBTQ+ que incluye la tecnología de reproducción asistida, la adopción y la disputa por la custodia.

Establecer derechos parentales

Hay reglas específicas, y a menudo complicadas, para determinar a quién se considera el padre o la madre legal de un menor. Muchas veces, ser o no un padre legal depende de las circunstancias específicas de las personas involucradas, las cuales pueden incluir el estado civil de la pareja, quiénes son los padres biológicos del menor, o cómo fue concebido el menor.

Establecer la paternidad legal de un menor puede ser un proceso complicado, incluso para parejas heterosexuales de personas cisgénero. De hecho, ser el padre biológico de un menor no lo hace, automáticamente, uno de los padres legales del menor.

Casos de ejemplo

a) Ejemplo 1: la mujer (MU) está legalmente casada con el marido (MA). Están separados, pero aún no se han divorciado legalmente. Ella tiene un niño (N) con otro hombre (H), y no hay dudas de que H es el padre biológico. MU es la madre legal de N, pero MA también es el padre legal de N. Se presume que el marido es el padre de los hijos que tenga la mujer durante su matrimonio, incluso si ella los tiene con alguien más. Si bien esto es fácil de resolver, implica realizar algunos pasos legales adicionales para determinar que H es el padre de N.

Esto puede ser aún más complicado para personas del colectivo LGBTQ+ por varias razones. Por ejemplo, es menos probable que las personas del colectivo LGBTQ+ se casen, y eso hace que sea más probable que tengan que realizar otros trámites para establecer los derechos parentales sobre sus niños. Incluso para parejas LGBTQ+ casadas, el simple hecho estar casados y que los nombres de ambos padres figuren en el certificado de nacimiento del niño puede no ser suficiente para proteger los derechos legales de ambos padres sobre el menor. Además, es más probable que las parejas de personas del mismo sexo adopten que las parejas de personas de distinto sexo.

Por otra parte, las relaciones LGBTQ+ pueden confundir a los jueces y abogados que no estén familiarizados con esos casos, y puede ser difícil aplicar a relaciones LGBTQ+ leyes que fueron escritas para personas heterosexuales cisgénero. Trataremos los siguientes ejemplos:

b) Ejemplo 2: la mujer 1 (MU1) está legalmente casada con la mujer 2 (MU2). MU1 cursa el embarazo y da a luz a su niño (N), quien fue concebido con el esperma de un donante (D). Entre MU1, MU2 y D, ¿quiénes serán considerados los padres legales de N? ¿Qué ocurre si MU2 es una mujer transgénero?

c) Ejemplo 3: el marido 1 (MA1) está legalmente casado al marido 2 (MA2). Ellos le piden a una sustituta (S) que curse el embarazo de su niño (N). Entre MA1, MA2 y S, ¿quiénes serán considerados los padres legales de N?

d) Ejemplo 4: una mujer (M) mantiene una relación amorosa con un hombre (H), pero no están casados. M adopta a dos niños por su cuenta y es el único padre legal de los niños. Sin embargo, H actúa como su padre durante muchos años. Luego de un tiempo, M y H se separan, y M impide que H se ponga en contacto con los niños. ¿H puede ser declarado el padre legal de los niños y tener los mismos derechos? ¿Qué ocurre si H es un hombre transgénero?

A continuación, encontrará información general acerca de algunos métodos que las parejas LGBTQ+ pueden usar para establecer derechos legales sobre sus hijos. Esta información no sustituye el consejo de un abogado acerca de sus circunstancias específicas. Si está considerando formar una familia, o si ya tiene hijos y no ha consultado con un abogado acerca de sus derechos parentales, considere ponerse en contacto con un abogado de derecho de familia que tenga experiencia en casos de personas del colectivo LGBTQ+.

Tecnología de reproducción asistida

Si se concibe un niño con tecnología de reproducción asistida, como la inseminación artificial o los acuerdos gestacionales, los padres LGBTQ+ pueden tomar acciones para asegurar sus derechos legales tan pronto como nazca el niño. Dependiendo de cómo sea concebido el niño, esto puede cambiar. Regresemos a los ejemplos anteriores:

Tecnología de reproducción asistida (ejemplo 2)

La mujer 1 (MU1) está legalmente casada con la mujer 2 (MU2). MU1 cursa el embarazo y da a luz a su niño (N), quien fue concebido con el esperma de un donante (D). Entre MU1, MU2 y D, ¿quiénes serán considerados los padres legales de N?

a) Escenario A: MU1, MU2 y D eran amigos. Realizaron un acuerdo informal entre ellos, y D le dio su esperma a la pareja para que MU1 se inseminara en casa.

Respuesta: como están casadas, se presume que MU2 es el segundo padre de N y puede poner su nombre en el certificado de nacimiento de N. Sin embargo, D podría convertirse en el otro padre legal de N, dependiendo de si renunció a la posibilidad de reclamar sus derechos parentales al momento de donar su esperma.

De acuerdo a las leyes de Texas, un "donante" no tiene derechos parentales. Pero, para ser considerado un donante, la persona debe dar su esperma o sus óvulos a un médico matriculado para que se utilicen en una reproducción asistida.

Como D le dio su esperma directamente a la pareja, y no a un médico matriculado, la ley no lo consideró un "donante" y el tribunal decidió que D y MU1 eran los padres legales del niño. Si D le hubiera dado su esperma a un médico matriculado para inseminar a MU1 (por ejemplo, a través de un banco de esperma), MU2 podría haberse convertido en el otro padre legal de N con una adopción de confirmación. Consulte el apartado de Adopción más abajo.

b) Escenario B: ¿qué ocurre si MU2 es una mujer transgénero o una persona no binaria y se utilizó su esperma para concebir al niño?

Respuesta: si el niño fue concebido a partir de relaciones sexuales o MU2 le dio su esperma directamente a MU1 para que se inseminara en casa, entonces ambas serían las madres legales del niño, como ocurre con cualquier otra pareja de padres biológicos casados.

El resultado podría ser otro si MU2 donara su esperma para una reproducción asistida y MU1 fuera inseminada artificialmente por un médico.

Imagine que MU1 y MU2 se divorcian luego de un tiempo. Si MU1 quiere quitar a MU2 de la vida del niño, podría alegar que es la única madre legal del niño porque MU2 es un "donante" que no tiene derechos parentales de acuerdo con las leyes de Texas. MU2 podría argumentar que al ser un cónyuge que donó su esperma para una inseminación artificial y al haber consentido la reproducción asistida de su esposa, debería ser considerada una madre legal del niño con los mismos derechos que MU1.

Esto es confuso, porque las leyes de Texas solo hablan del "marido" consintiendo la reproducción asistida de su "mujer". Sin embargo, en general, se supone que todos los términos en una ley que denotan género deben interpretarse para incluir a otros géneros. Entonces, lógicamente, esta ley debería aplicarse a MU2 porque es cónyuge, pero un juez podría decidir lo contrario.

Si MU1 y MU2 quieren asegurarse de que MU2 sea una madre legal, MU2 puede realizar una adopción de confirmación luego del nacimiento del niño. Consulte el apartado de Adopción más abajo.

Tecnología de reproducción asistida (ejemplo 3)

El marido 1 (MA1) está legalmente casado con el marido 2 (MA2). Ellos le piden a una sustituta (S) que curse el embarazo de su niño (N). Entre MA1, MA2 y S, ¿quiénes serán considerados los padres legales de N?

a) Escenario A: utilizan una "gestación subrogada tradicional", en la que S utiliza su propio óvulo y es inseminada artificialmente con el esperma de MA1.

Respuesta: S, al ser la madre biológica y la persona que da a luz al niño, es la madre legal del niño. Si MA1 donó su esperma a un médico para la inseminación artificial de S, entonces MA1 puede ser considerado un donante sin derechos parentales, lo que dejaría a S como el único padre legal.

Hay que terminar los derechos parentales de S y realizar el proceso de adopción para que MA1 y MA2 sean declarados los padres legales de N, pero S puede demandar ser la madre legal de N si decide quedarse con el niño.

    

b) Escenario B: utilizan una "gestación subrogada por sustitución", en la que S no está biológicamente relacionada con el niño, pero lleva el óvulo de una donante que ha sido fertilizado con el esperma de MA1.

Respuesta: si siguen los procesos legales adecuados para preparar y llevar a cabo un acuerdo gestacional aprobado por un juez, MA1 y MA2 pueden establecer derechos parentales sobre N con facilidad.

Si bien estos ejemplos muestran algunos de los posibles problemas de las parejas LGBTQ+, la reproducción asistida es compleja y está más allá de lo que puede tratarse en esta guía. Sus derechos parentales dependen, en gran medida, de sus circunstancias específicas. Si está interesado en las tecnologías de reproducción asistida, o si ya ha tenido un hijo por estos medios, consulte con un abogado experimentado, si aún no lo ha hecho.

Elección de leyes

No todos los estados reconocen los acuerdos de gestación subrogada. Aunque Texas es uno de los estados que reconoce la gestación subrogada, también puede hacerse en otro estado o de conformidad con las leyes de otro estado. Sin embargo, la selección de leyes es extremadamente complicada y se recomienda consultar con un abogado con experiencia en acuerdos gestacionales.

Ser padre único

Es igual de importante que los padres únicos sigan los pasos legales correspondientes para asegurarse de que una sustituta o un donante no tengan derechos parentales si no tienen intenciones de criar al niño junto al donante o a la sustituta.

Adopción: adopción de no familiares

La adopción de un niño que no está relacionado biológicamente con ninguno de los padres es prácticamente igual para personas del colectivo LGBTQ+ que para el resto de las personas. Si está casado, debe adoptar junto a su cónyuge. Una persona del colectivo LGBTQ+ que no está casada también puede adoptar como adulto soltero. Algunos países han permitido que parejas que no están casadas o que tienen relaciones platónicas también adopten a un niño de manera conjunta.

De cualquier manera, las parejas que no están casadas o que tienen relaciones platónicas pueden intentar adoptar un niño de manera separada como adultos solteros, pero, en general, se debe esperar 6 meses entre adopciones.

La mayor diferencia para las personas o parejas del colectivo LGBTQ+ que quieran adoptar es que, según las leyes de Texas, los prestadores de servicios de bienestar infantil pueden discriminar de acuerdo a sus creencias religiosas, lo que incluye negarse a trabajar con padres adoptivos del colectivo LGBTQ+ o a asignarles niños. Si quiere adoptar en Texas, busque un prestador de servicios de adopción o de bienestar infantil que trabaje con personas del colectivo LGBTQ+.

Adopción: adopción de segundo padre o de confirmación

Si uno de los padres en una pareja LGBTQ+ es el padre biológico del niño y la otra persona no, es muy recomendable que la pareja realice una "adopción de confirmación" para el padre no legal. Como en los casos de adopción de padrastros o madrastras, una adopción de confirmación le permite "adoptar" al niño y establecer derechos legales sobre él sin terminar los derechos del otro padre. Regresemos a los ejemplos anteriores:

Ejemplo 2: MU1 utiliza esperma donado a un banco de esperma y cursa el embarazo de N. Como están casadas, se presume que MU2 es la otra madre legal de N y puede registrar su nombre en el certificado de nacimiento de N. Sin embargo, MU2 también puede realizar una adopción de confirmación para asegurarse de establecer firmemente sus derechos parentales.

En el caso en el que D le da su esperma directamente a MU1 para que se insemine en casa, D podría ser declarado el otro padre legal del niño. En ese caso, MU2 no podría adoptar a N sin antes terminar los derechos legales de D sobre el niño. D también puede impugnar a MU2 si decide que quiere continuar siendo el padre legal del niño.

Adoptar es complicado, y esta guía no puede abarcar todos los casos posibles. Si está interesado en adoptar, consulte con un abogado con experiencia.

Órdenes parentales

Con una orden de tutela, una persona puede pedirle al juez que la declare el padre o la madre legal de un niño. En Texas, esto se hace a través de una Demanda que afecta la relación padre-hijo (SAPCR). Esto puede resultar útil, en particular, para padres no biológicos si no han establecido derechos parentales mediante tecnologías de reproducción asistida o una adopción.

Sin embargo, los casos pueden ser complicados. Según las leyes de Texas, solo algunas personas pueden calificar para recibir una orden de tutela, y a veces hay que seguir límites de tiempo estrictos. Regresemos a los ejemplos anteriores:

Ejemplo 4: una mujer (M) está en una relación amorosa con un hombre (H), pero no están casados. M adopta a dos niños por su cuenta y es el único padre legal de los niños. Sin embargo, H actúa como su padre durante muchos años. Luego de un tiempo, M y H se separan, y M impide que H se ponga en contacto con los niños. ¿H puede ser declarado el padre legal de los niños y tener los mismos derechos? ¿Qué ocurre si H es un hombre transgénero?

Sin importar que sea cisgénero o transgénero, H puede intentar pedirle al tribunal derechos de custodia si actuó como cuidador del niño (es decir, tener a cargo el cuidado, el control y la tenencia real al niño) durante, al menos, seis meses. Sin embargo, primero debe presentar la demanda dentro de los 90 días posteriores a perder contacto con el niño. Si espera más de 90 días, su reclamo de derechos parentales podría ser rechazado.

De nuevo, las órdenes parentales pueden resultar útiles para padres del colectivo LGBTQ+ que no establecieron derechos legales sobre el niño previamente. En esta situación, pueden ser utilizadas por individuos que tengan el permiso de sus parejas para criar al niño con ellos si, más adelante, sus parejas intentan impedir que tengan contacto con el niño. Si está atravesando disputas por la custodia o si está preocupado acerca sus derechos legales sobre sus hijos, pónganse en contacto con un abogado experimentado.

Más de dos padres legales

Los tribunales de Texas jamás han reconocido que un niño puede tener más de dos padres legales. Sin embargo, en ocasiones, otros adultos (en general, abuelos u otros familiares) pueden obtener derechos de custodia y de visita sobre un niño. Si bien aún es poco frecuente en los EE. UU., los tribunales de otros estados ya han declarado que un niño tenga tres o más padres legales. Si en su caso hay más de dos adultos que quieran ser los padres legales de un niño, pónganse en contacto con un abogado. Puede haber otras opciones formales e informales para involucrar a más adultos en la crianza de un niño.

Disputas por la custodia de menores

Establecer derechos parentales solo es el primer obstáculo que pueden enfrentar los padres del colectivo LGBTQ+. Si los padres decidieran divorciarse o separarse, las identidades LGBTQ+ pueden causar otros problemas en los procesos relativos a la custodia de menores.

Un juez decide quién debería tener la custodia de un menor basándose en lo que, según el juez, es el "interés superior" del niño.

En una disputa entre dos padres legales, ambos padres deberían obtener una custodia compartida en rebeldía. Como se mencionó en el ejemplo 4, en algunas ocasiones, un padre no legal también puede presentar un reclamo por la custodia del menor. Sin embargo, aunque el padre no legal puede presentar un reclamo, el padre legal siempre ganará, a menos que el padre no legal pueda demostrar que darle la custodia exclusiva al padre legal "perjudicaría considerablemente la salud física o el desarrollo emocional del menor".

Por esta razón, es fundamental establecer derechos legales a través de los métodos mencionados anteriormente si desea proteger sus derechos parentales sobre su hijo. Un padre legal tendrá más dificultades para conseguir más derechos o terminar los derechos de otro padre legal.

La identidad de género, e incluso la orientación sexual, aún no han aparecido en muchos casos en Texas, por lo que las leyes son poco claras con respecto a estas cuestiones. Tanto los padres de género diverso como los padres que estén criando niños de género diverso pueden enfrentar desafíos con respecto a la custodia.

Padres transgénero

a) Caso de Texas 1: en un caso extremo, Jessica Lynn había obtenido la custodia de sus hijos luego de su divorcio en 2007. En 2009, comenzó a afirmar su identidad de género y le reveló su identidad a sus dos hijos mayores, quienes la apoyaron. Entonces, la exesposa de Jessica inició una demanda para obtener la custodia de su hijo más pequeño. El juez creía que Jessica llevaba "un estilo de vida peligroso" solamente porque era una persona transgénero. El juez le otorgó la custodia exclusiva a la ex de Jessica y borró el nombre de Jessica del certificado de nacimiento del niño.

b) Caso de Texas 2: el ejemplo 4 más arriba está basado en el caso real In re Sandoval. En ese caso, un hombre transgénero había actuado como el padre de los hijos adoptados de su pareja sin estar casados. Luego de que se separaran, su pareja evitó todo contacto entre él y los niños. Entonces, él solicitó una orden de tutela y presentó dos argumentos por los cuales el tribunal debía otorgarle una tenencia conjunta. Primero, que era un hombre que afirmaba ser el padre de los niños. Segundo, que realmente tuvo a cargo el cuidado, el control y la tenencia real de los niños durante, al menos, seis meses.

No le concedieron el primer argumento. El tribunal determinó que solo un hombre que afirmara ser el padre biológico de los niños podía solicitar una orden de tutela usando ese argumento, pero este no era el caso, ya que los niños habían sido adoptados. Tampoco le concedieron el segundo argumento porque no solicitó la orden dentro de los 90 días posteriores a perder el contacto con los niños.

Si bien los tribunales de apelación no tuvieron en cuenta cuestiones relacionadas con su identidad de género, los tribunales inferiores sí. Originalmente, había presentado su reclamo antes de obtener un cambio de nombre legal y antes de que se hiciera efectivo su cambio de género, y el tribunal determinó que no podía realizar un reclamo como un hombre que afirma ser el padre de los niños porque no era un hombre. Más adelante, consiguió una orden judicial para cambiar su nombre y su identidad de género y volvió a presentar una solicitud, pero los tribunales de apelación no tuvieron esto en cuenta porque había perdido por la otra razón mencionada.

Si bien su identidad de género no fue un factor decisivo en el caso, es claro que generó problemas adicionales, y esto prueba que las leyes diseñadas para personas cisgénero pueden ser difíciles de aplicar a personas transgénero.

 

Padres transgénero (otros casos)

Estos son, quizás, los únicos dos fallos registrados en Texas relacionados con los derechos de padres transgénero. Sin embargo, varios tribunales fuera de Texas han tenido en cuenta estas cuestiones, y muchos de los principios generales del derecho de familia pueden servir para proteger a los padres del colectivo LGBTQ+.

a) Fundamentalmente, los padres tienen el derecho constitucional de criar a sus hijos, según lo establecido en las cláusulas del debido proceso de las enmiendas cinco y catorce. Esto hace difícil limitar o terminar los derechos de un padre sin buenas razones.

b) Los padres transgénero también se pueden ver amparados por el derecho constitucional a la libertad de expresión de la primera enmienda. El gobierno no puede limitar la conducta expresiva de una persona (como la forma en la que eligen vestirse o presentarse) sin buenas razones. Esto puede prevenir que los tribunales restrinjan la expresión de género de los padres transgénero o la manera en la que hablan con sus hijos acerca de su identidad.

c) Como se mencionó anteriormente, ambos padres legales deberían recibir la custodia del niño. Así que, si un padre transgénero ha realizado los pasos necesarios para que se lo declare el padre legal de un niño, debería ser más difícil para los tribunales quitarle a sus hijos. Como parte de esta regla, los jueces no deberían limitar la custodia de un padre basándose en la orientación sexual o en la identidad de género sin pruebas de que eso tiene un efecto negativo en el niño. En muchos casos se ha fallado a favor de los padres LGBTQ+ con respecto a esta cuestión, aunque no siempre es así, como en el caso de Jessica Lynn.

d) En otros casos, los tribunales han determinado que los jueces no pueden limitar los derechos de los padres con el único fin de proteger a un niño de los prejuicios y los estigmas. Originalmente, esta regla se aplicó a las parejas de raza mixta. La Corte Suprema de los Estados Unidos determinó que los niños no podían ser alejados de un padre que estuviera con alguien de otra raza, simplemente porque su ex intentara argumentar que la discriminación en contra de la pareja interracial afectaría negativamente a los niños. Esta regla se ha extendido para amparar a las parejas LGB en otras jurisdicciones, y es lógico que también se aplique a padres transgénero.

e) Por último, a la hora de decidir el "interés superior" de un niño, el juez debe considerar todos los hechos de una situación. Se pueden considerar cuestiones como la calidad de la relación del niño con cada uno de los padres, la capacidad de cada padre de satisfacer las necesidades físicas, educativas y afectivas del niño, la voluntad de cada padre de apoyar la relación del niño con el otro padre, la estabilidad del hogar y los deseos del niño.

Si es un padre transgénero y le preocupa que puedan impugnar sus derechos parentales, hable con un abogado.

 

Padres de niños trans

Pueden surgir problemas similares cuando los niños manifiestan la exploración de una identidad de género diferente. De nuevo, aunque la cuestión aún no ha aparecido en muchos casos, los tribunales han tenido dificultades a la hora de equilibrar los derechos parentales. En especial, cuando uno de los padres apoya la identidad de género del niño y el acceso a los tratamientos de reasignación de género adecuados, pero el otro no.

Hasta ahora, en Texas hay solo un caso reportado y, si bien el caso sigue en proceso, el padre que apoya la identidad de género de su hijo ha recibido una tutela administrativa, o derechos primarios, sobre el niño. Aunque que suponía que habría una audiencia en el mes de septiembre del año 2020, no ha habido más noticias respecto del desenlace del caso.

Es difícil examinar estos casos de derecho de familia, en especial los que involucran niños, porque la mayoría no son de acceso público por razones de privacidad. Sin embargo, un estudio reciente intentó examinar casos de derecho de familia que involucran jóvenes transgénero. Si bien se reportaron muchos resultados positivos, en muchos casos, los derechos de los padres que apoyaban la identidad de género de sus hijos eran impugnados debido a prejuicios e ideas erróneas (como culpar al padre por la identidad de género del niño), y a la falta de comprensión, por parte de los profesionales del derecho, de la noción de identidad de género y los cuidados que requiere.

Si le preocupa la custodia de su hijo no binario, debería hablar con un abogado.

 

Recursos legales

Muchas organizaciones brindan recursos adicionales sobre paternidad y derecho de familia para personas del colectivo LGBTQ+.

 

ACLU

•    Protección de los derechos de padres transgénero y sus hijos  

NCLR

•    Reconocimiento legal de familias LGBTQ

•    Reconocimiento legal de padres LGBT (lesbianas, homosexuales, bisexuales y transgénero) en Texas 

Transgender Law Center

•    Derecho de familia transgénero

Si necesita un abogado en Texas, puede buscar ayuda legal en TexasLawHelp.org aquí. También puede solicitar los servicios de grandes organizaciones LGBTQ+, como la ACLU de Texas, Lambda Legal y otras organizaciones nacionales.